检察机关办理行政公益诉讼案件的首要任务，是确定公益损害情形与行政机关不依法履职的因果关系。行政机关是否具有特定职责是判定行政机关是否存在不依法履职的前提，也是检察机关发出检察建议、提起诉讼需要解决的基础性问题。面对多个不同行政机关存在职责交叉或错位的情况，检察机关在准确认定负有法定职责的行政机关时存在一定困难，笔者拟结合办案实践提几点思路。

一、明确行政机关依法履职中“法”的含义

根据行政诉讼法第25条和“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条，行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，检察机关应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履职，行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。由此可见，行政机关是依“法”履行职责。但是，对“法”不能作片面理解，即不能仅限于法律、行政法规或地方性法规，而应作扩大解释，还应包括各种规章和规章以下的规范性文件。

行政诉讼法第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第100条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。同时，2021年7月1日起实施的《人民检察院公益诉讼办案规则》第72条规定，人民检察院认定行政机关监督管理职责的依据为法律、法规、规章，可以参考行政机关的“三定”方案、权力清单和责任清单等。这些都表明，行政机关的职责依据除法律、法规、规章外，还可以参考行政机关的“三定”方案、权力清单和责任清单。

同时，最高法在相关判决书（【2018】最高法行再205号行政判决书）中明确指出：“‘法定职责’的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及‘三定方案’确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。”

综上，笔者认为，检察机关认定行政机关职责的依据不仅仅包括法律、法规、规章，也包括规范性文件及“三定方案”、权力清单和责任清单，还包括行政机关基于先行行为、行政允诺或行政协议而形成的职责。

二、厘清行政机关权责的几个抓手

一是注重从有利于保护公益的目的出发。我国行政管理存在条块分割的配置格局，这直接影响着具体职责在不同层级行政机关间的分配，某一项行政事务的职权职责可能分配在不同层级、不同部门的行政机关。司法实践中，有的行政职责存在缺失空白或重复交叉的问题，而在多个行政机关对同一违法行为均具有监管职责时，不乏互相推诿、不愿承担责任的情形出现。这时，检察机关面临着监督全部具有法定职责的行政机关，还是监督其中一个行政机关的抉择。对此，笔者认为，应当从谁更能有效恢复原状、保护公益的角度进行考虑。

检察机关在具体办案中发现多个行政机关对同一违法行为均具有法定职责，应具体情况具体分析。一方面，针对重大复杂的历史遗留问题，需要多个行政机关共同履职的，检察机关应对多个行政机关分别立案监督。在办理湖北省黄石市磁湖风景区生态环境保护公益诉讼案中，检察机关通过向5家行政机关制发检察建议，督促其合力将磁湖边建了14年的违法建筑拆除，彻底恢复当地生态环境，取得良好办案效果。另一方面，针对违法事实相对简单，需要迅速解决的案件，检察机关应当从责任归属与职责履行效率角度，客观全面地分析哪个行政机关违法或者怠于行使职能对完成行政任务有关键性的作用、监督哪个行政机关能促成行政任务的完成，然后判定应由哪个行政机关承担违法责任。以湖北省黄石市西塞山区长江汽渡码头清理江堤建筑垃圾案为例，长江河道的管理职责归水行政主管部门，建筑垃圾的管理职责归城市环境卫生主管部门，检察机关综合考虑后，选择了监督关键性部门西塞山区城市管理执法局履行职责。

二是注重规范性文件的合法性认定。规范性文件的合法性认定主要在制定主体、制定权限、制定程序与文件内容四个方面，文件内容不能与上位法相抵触。行政机关对于规范性文件的认识有时存在误区，认为人民政府或者相关职能部门出台的规范性文件已经明确划分行政机关之间的职责，此类规范性文件是其依法行政的重要依据，但忽略了对规范性文件进行合法性审查。这导致有的行政机关依据“有问题”的规范性文件违法履职，侵害国家利益或社会公共利益。随着行政公益诉讼工作的发展，规范性文件的合法性认定日益成为办理行政公益诉讼案件的一个重要环节。加强对规范性文件的审查，有利于从错综复杂的职责认定依据中厘清行政机关的职责，找准应依法履职的行政机关，从而维护国家利益和社会公共利益。

三是注重区分柔性和刚性法定职责。行政机关的法定职责有柔性、刚性之分，有管理职责、监管职责之别，柔性的管理职责一般只是笼统地作出规定，并未明确具体措施；刚性的监管职责则规定了具体的管理措施，比如行政处理决定、行政强制执行等，类似于行政机关的行政执法权。在我国，行政执法权往往集中在市级行政机关，县级行政机关只有极少数的具有行政执法权，也就是说，基层的大量行政公益诉讼案件，同级行政机关并无具体的刚性的监管职责。基层检察机关办理行政公益诉讼案件时，不可避免要面对监督哪一级行政机关、怎样监督的难题。

行政机关的法定职责如果属于柔性、抽象的，则其具有较大的自由裁量空间。对于具有此类职责的行政机关，检察机关在制发检察建议和提起诉讼时，检察建议要求和诉讼请求应相对抽象，不宜对具体采取何种措施进行描述，如此既不会过度干预行政机关的履职行为，也给法院判决留出足够的裁量空间。行政机关的法定职责如果属于刚性、具体的，检察机关制发的检察建议也应预留出相对的延展空间，防止行政机关收到检察建议后履职情况变化发展时无法与诉讼请求相衔接，但可以在诉讼请求中探索明确更加具体的监督内容。针对基层行政机关无行政执法权问题，基层检察机关可以根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第13条“人民检察院办理行政公益诉讼案件，由行政机关对应的同级人民检察院立案管辖”的规定，将案件线索移交给上级人民检察院管辖，也可以选择对同级行政机关制发检察建议，要求进行相对抽象的管理。

行政机关不依“法”履行职责的认定，既要严格遵循行政法律制度理论，又要在办案实践中灵活运用法律依据，注重从有利于保护公益的目的出发，注重规范性文件合法性认定，注重区分柔性和刚性法定职责，从而科学合理认定何为“不依法履行职责”，找准依法履职行政机关，督促其依法履职，进而推动行政公益诉讼检察维护公共利益目的之实现。