一、基本案情

犯罪嫌疑人陈某将其本人办理的银行卡出借给王某使用，王某将电信诈骗的钱存入陈某的银行卡内。陈某通过手机短信发现卡内有大额资金流转后，产生了占有卡内钱款的想法，后陈某以银行卡丢失为由，将银行卡挂失补办，然后利用新办理的银行卡将卡内50000元取走据为己有。

二、分歧意见

第一种观点

陈某的行为构成盗窃罪。虽然涉案银行卡在陈某名下，但王某享有该卡的使用权，且实际使用着陈某的银行卡，因此卡内的钱款属于王某占有，陈某采用挂失银行卡后取走钱款的手段，秘密窃得钱款，构成盗窃罪。

第二种观点

陈某的行为构成信用卡诈骗罪。王某实际占有银行卡内的钱款，但陈某通过隐瞒银行卡已经出借给他人使用的真相，骗取银行重新办理银行卡，获得了银行卡内的钱款，陈某的行为构成信用卡诈骗。

第三种观点

陈某的行为构成侵占罪。虽然王某实际使用银行卡，但因为陈某是卡主，因此实际占有银行卡内钱款，将占有变为所有，因此构成侵占罪。

第四种观点

陈某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。陈某明知王某持有银行卡内的钱款系犯罪所得，而进行转移，因此构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、评析意见

本案争议焦点的在于赃物是否系财产权法益、银行卡内的资金占有归属、诈骗罪中虚构事实与陷入错误认识的准确理解。论证好这三个问题，此类行为的定性将更加清晰。笔者将从以上三个焦点问题分析陈某行为的定性。

（一）赃物的占有在刑法保护范围。

财产权的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产权的法益。而需要通过法定程序改变现状的占有就特指如果要违背占有人的意志改变其占有状态的，就需要通过法定程序，例如没收、追缴等。因此，第三者从诈骗犯处盗窃财物，造成财产损失的，成立盗窃罪。结合本案，王某持有的银行卡内的资金，虽然是犯罪所得，但相对于本权人外的第三人，其仍然是受法律保护的财产法益，非经法定程序，第三人通过非法手段改变占有状态的，均为刑法所禁止。

另有观点认为基于不法原因而委托给付的财物，能否成为侵占罪的对象，存在肯定说和否定说，而目前理论通说认为否定说，否定说认为侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而不法给付的双方不存在法律上的委托信任关系，因此不能认定为侵占。但该观点忽视了案件基本事实，因为本案中王某并未将财物委托陈某代为保管，王某与陈某之间并不存在一种法律上的委托信任关系，因此，也不存在适用侵占罪的事实基础。

（二）实际持卡人占有卡内的钱款。

刑法意义上的占有是事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。构成侵占罪的观点认为：陈某的银行卡虽然已经出借给王某，但该卡是陈某实名开户的，其本人随时可以向银行出示身份证件，对银行卡机卡内钱款均可以实际控制。笔者不能认同该观点，按照此种观点推论，如果行为人合法借用他人银行卡后，银行卡户主却占有卡内资金，可以随时支配卡内财物，这显然与正常的经济活动秩序和正常的公众认知相悖。

结合本案，王某实际持有陈某转让的银行卡，且掌握银行卡的交易密码和卡号，能够随时支配卡内的资金。而陈某虽然系银行卡的户主，但未经王某同意并不能随时支配卡内资金。且根据社会一般观念和普通公众的认知，将银行卡出借给他人使用，卡内的资金也实际应由实际持卡人占有和支配。因此，陈某并不实际占有卡内资金。当然不构成侵占罪。

（三）认识错误应以存在认识义务为前提。

有观点认为构成信用卡诈骗罪，主要理由是陈某明知银行卡已经在他人的实际掌控下，但隐瞒真相，以银行卡实际使用人的身份挂失，导致银行柜员基于陈某的欺骗行为陷入错误认识，并做出了错误的财产处分行为，使陈某取得了银行卡内的资金，王某遭受了财产损失，属于典型的三角诈骗。

如果陈某的行为构成信用卡诈骗罪，那么陈某的行为也必须符合诈骗罪的构成要件和基本构造。即行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。但在受骗人没有义务辨别欺骗行为时，是否属于诈骗罪中的认识错误则值得推敲。

认识错误属于规范的构成要件要素，与生活中的认识错误是存在区别的。根据理论通说，认识错误须体现为被害人或者有处分权人积极地形成了与客观事实不相符的印象，也即，缺乏对某一事物或某复杂事物特定要素的了解，使得想象与客观事物不符。如果只是单纯地没有认识到行为事实的，则不足以构成认识错误。例如，行为人用商品说明书将一些商品藏匿于购物车中，在通过超市柜台时没有付款，结果被监视到这一事实的两名店员抓获。由于柜台收银员根本没有认识到藏匿在购物车中的这些商品，所以欠缺了针对这些钱款的处分意识，不是基于认识错误形成的“同意”，行为人违背其意志打破对钱款的占有，构成盗窃罪。

此外，当被害人或者有处分权人无意愿或义务控制和检查事实真相时，同样不属于认识错误。当被骗人对于自己所见的事实是否为真漠不关心或者无义务关心时，也就无所谓陷入了认识错误，并非只要有欺骗行为均可以认定为使被害人或者处分权人陷入错误认识进而处分钱款。

结合本案，笔者认为，银行有且仅能审查银行卡是否系陈某本人所有，没有义务也没有能力审查陈某是否将银行卡出借给他人，陈某系银行卡的户主，陈某持本人身份证补办银行卡，完全符合挂失流程，至于陈某是否将银行卡出借给他人，银行卡内资金是否属于陈某所有，银行柜员是没有义务审查的，也不在银行柜员的审查范围之内，这就使得陈某的虚构事实引发错误认识进而处分钱款的因果链条断裂，当然也不具有陷入刑法意义上认识错误的可能性，因此银行并未陷入错误认识，也就不存在基于错误认识处分了钱款。当然不构成信用卡诈骗罪。

第四种观点认为陈某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，主要依据是陈某主观上确实明知卡内资金系犯罪所得，且进行了转移，导致司法机关无法追涉案资金下落和去向，扰乱了侦查机关侦查活动。虽然从事实上看，陈某主观上确实明知卡内资金系犯罪所得，且进行了转移，但陈某的主观目的并不是为王某转移资金，逃避司法机关的追查，而是将卡内资金据为己有，主观上具有非法占有的目的。虽然卡内资金是犯罪所得，但仍然属于刑法保护的事实占有状态。掩饰隐瞒犯罪所得罪无法完整评价陈某的行为，尤其是非法占有目的。

综上，笔者认为陈某的行为构成盗窃罪。结合前述银行卡内赃物关于占有部分的论述，王某实际占有银行卡内资金，陈某在未经王某的同意情况下，违背王某的意志，通过挂失的方式，秘密窃取卡内资金，王某的行为符合盗窃罪的构成要件，该认定也与社会公众的一般认知更为妥帖。

需要特别说明的是，该处理意见仅适用于银行卡出借人事前不知情的情况下。若出借人与嫌疑人事前共谋，则出借人明知他人实施诈骗而提供银行卡，根据《办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》，结合犯罪嫌疑人的主观明知程度，出借人的行为可能构成诈骗罪的共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪。

若不存在共谋，且嫌疑人委托出借人代为转移赃款过程中，因出借人与嫌疑人之间存在委托关系，出借人另起犯意非法占有该笔钱款，即使认可赃款可以成为侵占罪的对象，出借人的行为构成侵占罪，但因出借人的行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得，则出借人的侵占行为被掩饰、隐瞒犯罪所得行为所吸收，宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

因此，对于出借、出售银行卡“黑吃黑”的案件，仍然要结合案件事实，具体问题具体分析。

四、处理结果

法院判决如下：被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。