陈禹橦
刑法修正案（十一）在加大对非法吸收公众存款罪惩治力度的同时，为促使涉案人员积极退赃退赔，减少和挽回社会公众损失，增加了“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的规定。这一新增规定使得积极退赃退赔情节成为本罪的法定从轻量刑情节，并将从宽幅度扩大到减轻处罚。
司法实践中，就积极退赃退赔情节的认定存在分歧：一是在非法吸收公众存款共同犯罪中，共犯尤其是从犯退赃退赔的界限或者标准是什么？二是定罪量刑标准发生变化后，对于刑法修正案（十一）施行前犯罪，施行后审理的案件，能否交叉适用修正前刑法第176条第1款和修正后刑法第176条第3款积极退赃退赔条款？
共犯积极退赃退赔情节的认定标准
非法集资案件中，涉案人员是否退赃退赔，不仅是影响涉案人员量刑及刑罚执行的重要情节，也是事关集资参与人经济损失挽回、司法机关开展追赃挽损工作的重要内容。但是，由于非法集资犯罪一般呈现团队化、组织化运作模式，进入刑事司法程序的涉案人员人数众多且地位作用差异较大，不同层级共犯的定罪量刑自然有所区分，但是否应当区分各共犯的退赃退赔标准，存在较大争议。
对于实际支配、控制集资款的主犯，应当对全部集资款承担退赃退赔责任，实践中并无分歧意见，但对于未实际控制、支配非法集资款的业务主管、经理、业务员等人员的退赃退赔责任问题，各地认识和处理并不一致。目前，存在“连带责任说”（或称犯罪数额说）、“独立责任说”（或称分赃数额说）、“就高比例认定说”（实际分赃的一定倍比与犯罪数额一定比例中就高认定）、“分类区别说”（不同层级人员分类处理，如普通业务员仅对分赃数额承担退赃退赔责任）等。
笔者认为，非法集资案件中各共犯的退赃退赔责任问题，根据立法规定、法理分析，应当以各层级共犯参与非法吸收资金数额而非分赃金额为限，但积极退赃退赔情节的适用也不等于全部退赃退赔，应结合共犯参与非法集资事实程度、退赃退赔能力、退赃退赔金额及占其参与金额比例等因素综合认定积极退赃退赔情节的从宽幅度。
第一，从退赃退赔情节的相关规定来看，刑法第64条规定了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，一般被作为退赃退赔的依据。这里的“违法所得”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物；责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，责令其按违法所得财物的价值退赔，避免犯罪分子从犯罪中获利。向社会公众非法吸收的资金属于非法吸收公众存款罪的违法所得，这种观点明确了非法吸收公众存款罪新增的“退赃退赔”是指将非法吸收的存款（财物）退回原所有人，或者在非法吸收的存款（财物）无法直接退回的情况下，赔偿等值财产。
因此，非法吸收公众存款罪退赃退赔的内容，应当是行为人向社会公众非法吸收的资金，这里包括但不限于行为人参与非吸活动中获得的好处费、返点费、佣金、提成等费用，即所谓“分赃数额”，因为这些钱款本身也来源于吸收的资金，因此，按照行为人分赃数额确定退赃退赔的“独立责任说”于法无据。同时，这也解释了为何实际控制、使用非法集资款的核心涉案人员，应当对全部非法集资款承担退赃退赔责任。
第二，从共犯退赃退赔责任划分来看，反对“连带责任说”观点的理由并不成立。“独立责任说”反对“连带责任说”，认为共犯的退赃退赔责任与共同犯罪“部分行为全部责任”理论不同，应区别认定。理由为：未实际控制、支配资金的涉案人员一般是从犯，如果要求一般涉案人员对全部集资数额承担退赃退赔责任，可能导致部分共同犯罪人承担与其罪责不相适应的退赃退赔责任，而其他共同犯罪人所获赃款却无法追缴，违背“无人应从犯罪中获益”原则；“独立责任说”能够体现主从犯理论在退赃退赔上的差异性；如果以退赔非法吸收资金为限，多数未实际控制、支配资金的共犯尤其是从犯可能因没有能力全部退赔，无法享受“积极退赃退赔”情节的从宽处理，同时也可能出现部分从犯认为其退赃数额与以此获得的从宽结果无法达成预期，因此不愿退赃退赔的情形，反而违背了“积极退赃退赔”条款入法的初衷。笔者认为，上述反对理由并不成立。
首先，非法集资案件与一般共同犯罪案件在认定共同犯罪数额上存在区别，涉案人员一般仅对其参与的非法吸收资金金额承担责任，而非全案金额，在该范围内承担退赃退赔责任符合罪责刑相适应原则。非法集资犯罪中一般是公司化运作模式，未认定为单位犯罪，多数是因为相关单位犯罪司法解释否定了单位犯罪主体（行为人为了进行非法集资而设立公司，或者公司设立后以实施非法集资犯罪为主要活动的，认定为自然人犯罪）。因此，虽然不同层级涉案人员成立非法集资案件一案的共犯，但各自认定的犯罪数额差异很大，一般而言，业务员仅对自己经手的非法吸收资金金额负责，团队负责人仅对自己直接参与的非法吸收资金金额以及管理团队中涉案人员非法吸收资金金额负责。在此前提下，认定各共犯对其参与金额承担退赃退赔责任，不仅与退赃退赔的内涵一致，也符合区分对待的罪责刑相适应原则。
其次，部分涉案人员全部退赃退赔后，不会导致其他共犯所获赃款无法追缴。由于是一案共犯，全案追缴的违法所得也必须在全案集资参与人之间按比例发还，而非某共犯退赃退赔后直接对应发还其经手的集资参与人。
再次，积极退赃退赔不等于全部退赃退赔。全部退赃退赔，包括清退所吸收资金，根据司法解释，可以免予刑事处罚；但涉案人员根据自身及家庭经济情况，积极退赃退补部分违法所得的，并不影响司法机关评价其符合积极退赃退赔情节，进而判断从宽幅度。这既满足退赃退赔情节的要求，也符合该法定量刑情节的功能定位。
积极退赃退赔条款的“新旧法”衔接适用
刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款罪的法定刑由两档增加为三档（第三档为十年以上有期徒刑），并删去罚金具体数额的规定；修改后实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》提高了本罪第一档、第二档法定刑适用标准，明确了第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”标准。
对于刑法修正案（十一）施行前犯罪、施行后审理的案件而言，根据上述定罪量刑标准，如果犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额在100万元以上500万元以下，以及500万元以上5000万元以下，分别属于非法吸收公众存款罪新法第一档、第二档法定刑幅度内，与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻（新法的主刑处罚更轻、附加刑处罚更重，但是，法定刑的轻重主要是主刑的比较），因此根据从旧兼从轻原则，应当适用新法，即修订后刑法第176条第1款；犯罪嫌疑人同时具有积极退赃退赔情节的，应一并适用修正后刑法第176条第3款。但是，当犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额在5000万元以上时，由于相比新法本罪第三档法定刑，旧法处刑显然更轻，因此应当适用旧法，即修正前刑法第176条第1款；如果犯罪嫌疑人同时积极退赃退赔的，出现了“新旧法”适用争议。
有观点认为，根据从旧兼从轻原则适用新旧法时，应当以罪刑式法条为最基本单位，不能继续拆分，因此，总体判断旧法处刑更轻而适用旧法即刑法第176条第1款时，不能同时适用修正后刑法第176条第3款积极退赃退赔条款，退赃退赔情节可以作为酌定量刑情节予以评价。对此，笔者认为，比较法定刑轻重时，确实不能割裂适用新、旧刑法的主刑和附加刑，但积极退赃退赔条款是非法吸收公众存款罪新增的特殊法定从宽量刑规定，可以与本罪的法定刑分离适用，换言之，可以同时适用修正前刑法第176条第1款、修正后刑法第176条第3款积极退赃退赔条款。
第一，积极退赃退赔条款适用与分则罪刑式法条中主刑与附加刑的法定刑一体适用规则，存在显著差异。从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体，考虑条文内部罪状、法定刑的相对独立性和完整性，交叉引用新、旧法时应当以罪刑式法条为最基本单位，不能继续拆分。但是，后一种观点在判断非法吸收公众存款罪新、旧法处刑轻重时，并未割裂本罪的自由刑和罚金刑，而是一体化评价考虑修正前后刑法第176条第1款规定的法定刑轻重。而且，从立法和法理上，刑法修正案（十一）在本罪新增的第3款积极退赃退赔条款并不属于本罪的主刑、附加刑内容，也与本罪法定刑轻重的比较没有关联，而是本罪特殊的法定从宽量刑情节，与修正后刑法第176条第1款的罪刑条款存在显著差异，可以分离适用。
第二，积极退赃退赔条款类似总则规定的其他法定量刑情节，总则量刑情节和分则罪刑条文新、旧法在实践中已确认可以交叉适用。例如，根据刑法修正案（八）修订内容，第144条生产、销售有毒有害食品罪的新法处刑更重，根据从旧兼从轻原则应适用旧法，但是《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中规定了关于刑法修正案（八）实施以前犯罪，如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第67条的规定，就有可能出现交叉适用新法如实供述自己罪行规定和旧法生产、销售有毒有害食品罪罪刑规定的情形。
（作者为北京市人民检察院第一分院检察官）
