自2008年《大连会议纪要》中第一次提出代购的概念以来，理论和实务界对代购的理解就存在争议，对代购概念的探讨研究持续进行，以期能够准确地界定代购行为。本文尝试在现有的司法解释框架内，探讨对代购行为的理解和适用。
一、毒品代购的认定应重点关注对毒品交易的促成作用大小和行为附属性的强弱
2020年5月至2021年5月，南京市中级人民法院受理的毒品犯罪上诉案件中，对定性提出异议的有6件，其中5件上诉人认为自己的行为是代购，不是贩卖。在毒品案件办理中，经常会遇到毒品代购和贩卖之间辨析，例如：杨某某和刘某某是同学关系，刘根据杨购买请求向上家张某某询问有无毒品，上家向刘介绍了毒品价格，刘把毒品情况转告杨，后杨转给刘毒资1000元，刘把该1000元转给了上家，上家直接发货给杨，刘没有从中牟利。对于刘某某的行为定性，一种意见认为是代购毒品；另一种意见认为是贩卖毒品，在该种意见内，有贩卖毒品的正犯和居间介绍与上家张某某构成贩卖毒品的共犯的区别。
2008年《大连会议纪要》首先提出了代购的概念，规定有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。2015年《武汉会议纪要》进一步规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品的共犯论处。两个会议纪要中均提到了代购的概念，但是未给出定义。从会议纪要中可以看出，代购毒品过程中没有运输的行为，数量未达到非法持有毒品的追诉标准且没有牟利的情节，不构成犯罪，即代购与贩卖毒品是两个相斥的概念。
2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》，首次对代购行为进行了定义，规定代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。有观点认为该定义过于狭窄，只涵盖了非常典型的代购行为，这既是严厉打击毒品犯罪的现实需要，也是对取证困难的折中处理，在执行中会把一些原本是代购的无罪行为认定为贩卖毒品罪。笔者认为浙江的会议纪要对代购的定义是合理的，其采取了列举但不限于的开放性的定义，既体现了代购行为的特征，也为实践中其他情形的适用预留了空间。代购行为不被评价为犯罪的法理依据是其行为作用无限接近于托购人自行购买，因此认定代购应符合以下标准：
第一，从对毒品交易的促成作用看，托购人对交易的达成起关键的作用。贩卖毒品罪侵犯的法益是国家对毒品的管制和公众的健康，托购人对毒品交易的形成起决定性作用，因而对法益的侵害大，代购人起非常次要的作用，对法益的侵害小。例如托购人指明交易对象或者与交易对象事先联系，代购人只是一个行为工具，具有很强的可替代性。
第二，从托购人与代购人的关系看，代购人的行为对托购人有很强的附属性。代购和贩卖的关系是辩证的，区别是中间人对买家依附关系的强弱。如果依附关系很强，买家对中间人的行为有明确的指导和较强的控制，其行为接近或等同于买家的行为，那么可以认为是代购。如果依附行为不强，那么就可能是独立的贩卖主体，也可能是居间介绍行为。
第三，作用的大小和附属性强弱主要体现在对于上家信息和货源的掌控上。在下家存在购买意愿的基础上，促成交易的关键是要提供上家和货源信息。
除了浙江会议纪要列举的两种情形外，实践中完全可以存在其他的代购情形，但也应该与列举行为高度类似，符合上面提到的标准。根据以上标准，案例中刘某某对于交易的促成起到了关键的作用，因为其掌握货源，联系上家，也因此其对托购人杨某某无附属性，是贩卖毒品的正犯。
二、在认定毒品代购上的几个错误思路
1.单纯从汉语语义上来探究代购的含义
文字的内涵具有局限性和可解释性，代购作为一个法律概念，如果单纯从汉语语义的角度来理解是无法得出明确、统一的结论。例如，上面的案例中，既可以解释为刘某某代为购买，也可以说成刘某某应杨某某的请求向其贩卖，或者说刘某某居间介绍贩卖毒品，均能自圆其说。由此可见，脱离刑法法益单纯从汉语的角度解读是无意义的。
在解释代购时，我们往往聚焦于委托代理上，即代购的“代”字上，而忽视了对“购”的判断。有委托的意思存在，委托的内容不一定就是代购，还有可能请求中间人向其贩卖，也有可能是请求介绍他人向其贩卖。从汉语的角度，毒品交易的某一环节能否说成是独立环节，其实就内含了是否掌握促成交易的关键信息，有无经手钱或者毒品。如果买家能够直接跳过中间人联系到上家，并且有指示中间人联系或者亲自联系上家的行为，那么中间人的附属性和可替代性就很明显，在汉语上也不称之为一个卖家。相反，如果买家无上家较为确定的信息，那么中间人实现了联系上家，并且经手毒品或毒资，那在汉语中也认为其不附属于买家，是独立的交易环节。判断能否构成独立环节的标准是能否掌握上家的信息，有无经手毒品、毒资，其他因素在毒品流通的角度上无实质意义。
2.从民事关系的角度来理解代购的含义
一种观点认为存在委托关系，受托人出于帮助的目的自行寻找货源，是托购人购买行为的自然延伸，既然委托人都不构成犯罪，受委托人怎么会构成犯罪？这种观点虽然是法理清晰，但是属于法律概念的套用。民事上的委托代理行为，有便利交易的目的，委托人赋予代理人权利，让其积极谨慎的为委托人从事。只要有委托的意思达成，就成立代理的关系，所产生的民事后果由其承担。刑事上的代购概念是为了准确的打击犯罪，杜绝毒品流通，如果把代购称之为刑事上的代理，那么它所产生的是刑事出罪入罪的结果，其要求的委托人和受托人的关系远比民事代理要紧密得多。要解决的问题的维度不同，调整的内容和产生的后果不同，对约束、依附关系的要求也不一样。
理论界有另一种观点认为，即便是浙江会议纪要规定的两种典型代购情形，如果代购人有偿的把毒品交递给了托购人，其就构成贩卖毒品罪。理由是毒品是违禁物品，任何人对毒品均无所有权或是占有权。上家把毒品交给代购人，代购人就事实上占有了毒品，毒品之所以到了下家手里，只能认为是中间人把毒品有偿的转让给了托购人，而不是上家把毒品有偿的转让给托购人。笔者认为该种解释只是注重了行为外观，有刑事关系民事化、形式化的倾向。一方面，无法从毒品流通的角度，把这种行为评价为刑法上的贩卖毒品。另一方面，代购人员因其附属性，即便是有偿交付，其作用也无法与贩卖人员相提并论。如果评价为贩卖，那么相对于刑法对购买人员无罪评价和对贩卖毒品罪的严厉的刑罚设定，明显是罪刑失衡。
3.纠结于委托时当事人怎么措辞和内心一瞬间的想法
在判断行为性质时，我们会重点审查中间人是如何与上下家商量、联系。这不是为了探求其与上下家联系时的措辞，或者行为人当时内心想的是贩卖还是代购，而为了判断中间人与上下家的客观关系。如本文的案例中，杨某某跟刘某某讲帮助其购买毒品，而且刘某某在从上家拿货时也讲的是代别人买。但这仅是当事人对自己行为的生活上的理解，不能作为法律评价的依据。只要是接受买家的请托，自行寻找货源，并把毒品有偿的交付给买家，其行为本身就是贩卖毒品。其主观上对这种客观关系和行为是明知的，也就有贩卖的主观故意，而不是代购的主观故意。如果单纯的纠结于当事人在委托行为发生时是怎么说或怎么想的，忽视依据法律对行为的评判，这种考虑既没有意义，也增加了证明的难度。
4.脱离毒品交易的特点来讨论代购行为
毒品交易从毒品的产生地到销售经历了多个交易的环节，而这个环节是环环相扣的。如果甲向乙购买时，乙手里没有现货，乙根据甲的需求向自己的上家买毒品，然后再卖给甲。如果乙的行为能认定为代购，那么由此往上，每个贩卖人员都手中都不再囤货，等有了需求后，再根据需求的多少临时向上家进货后卖出，行为人之间约定使用委托购买的说辞，那么所有的毒品卖家中，只有制造并卖出毒品的源头环节才能评价为贩卖，往下的环节均可以评价为代购，这明显是不合理的。
三、关于在认定代购时应遵循的认定思路
1.牟利不能成为判断贩卖的直接依据
贩卖毒品罪的构成并不要求牟利，只要有偿转让即可，这是没有争议的。会议纪要规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要的开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。这个表述表明，要在已确定了行为性质是代购之后，才需要考虑其是否有牟利，是否转化为贩卖毒品。以贩卖毒品罪定罪处罚也说明前面的行为本身是代购，只是因为牟利的因素转化成了贩卖毒品。因此，不能直接把牟利作为贩卖毒品的判断标准，否则容易造成判断标准上的混乱，有牟利就是贩卖毒品，没有牟利就是代购的误区。
通过裁判文书检索可以发现，实践中当被告人或者上诉人提出自己行为属于代购时，司法人员通常倾向于通过有无牟利来进行甄别。例如浙江省高级人民法院在张勇福等走私、贩卖、运输、制造毒品案的二审裁定中，认定张勇福是贩卖并非代购的依据是，张永福和李如波的供述互相印证，证实了李如波从张永福处购买毒品的价格是350克84000元。张永福个人的供述证实其从他人购进毒品的价格是350克64000元，显然其从中赚取了差价，并非其辩解的仅是帮李如波代购。又如缪峰、汤姝华走私、贩卖、运输、制造毒品案中，认定汤姝华不是代购的理由是：缪峰向汤姝华提出购买毒品，汤姝华从他人处购买毒品后加价出售给缪峰，应认定缪峰和汤姝华之间系毒品上下家关系。在司法裁判中，这种判断思路并不罕见。其实张永福和汤姝华的行为，无论有无牟利都是贩卖毒品。当然，牟利不仅意味着有偿，而且还存在盈利，绝大多数情况下有这两个要素完全可以认定贩卖，结论当然正确。但是越过了地位、关系的判断，直接跳到了最后的一个判断环节的方式容易产生司法认识的混淆。而且牟利的判断在证据上更为依赖当事人的口供，没有利用更加可靠、客观的交易关系。
2.毒品交易中行为性质的判断路径
针对代购概念带来的毒品犯罪认定上的分歧，张明楷老师提出，代购并非一种区分罪或非罪的特定法律概念，只是毒品交易形态的客观描述，与是否构成贩卖毒品罪无关，两者也不是一个相斥的概念。在判断是否构成贩卖毒品罪的时候，只要紧扣贩卖毒品罪的构成要件以及侵犯的法益，有无违法阻却事由即可，无需考虑会议纪要中代购的概念。这种判断思路构建是合理的，而且依此判断的结果与本文的观点也是殊途同归。但是作为司法工作人员，会议纪要已经明确代购作为一个法律概念，我们应该在法律和司法解释的框架内来构建判断标准和路径。
笔者认为对于一个毒品交易的判断，首先应该判断其是不是独立的交易主体，如果是就可以评价为购买毒品一方或贩卖毒品的罪的正犯。能否认定为独立主体的关键是能否自寻上家并且经手毒资或者毒品，因为这是形成交易的关键。如果不能构成独立的主体，那么应该考虑其是属于与上下家关系密切的代购、代卖的行为，还是与上下家关系较为松散的居间介绍。如果是前者，代卖无疑是贩卖毒品，而代购则要考虑其是否牟利，如果牟利就转化为贩卖毒品。如果不能认定牟利，那么属于无罪的行为。当然，一些行为比如蹭吸等能否评价为牟利是另外一个较为复杂的问题，本文不作讨论。如果是居间介绍，那么看其是帮助购买还是帮助贩卖。帮助购买的居间介绍不构成犯罪，帮助贩卖的构成贩卖毒品罪的帮助犯。代购和居间介绍的共同点在于都不能构成独立的贩卖主体，但是代购行为从属性较居间介绍更强。
上面提到的居间介绍是狭义的提供信息的服务或者为交易的实现居中撮合。居中撮合是提供信息服务的进阶，居中撮合本身就包含了提供了部分信息服务。在单纯地提供信息服务，上下家自行联系情形中，无论有无经手毒品、毒资，都不构成贩卖毒品。但是在提供居中撮合的情形中，则要求不经手毒品或者毒资。因为如果其为下家提供了上家信息并进行了联系，如果还经手毒资或者毒品的话，那其行为就应该评价为贩卖毒品的正犯。因为其与贩卖的行为已经没有本质的区别，其已经具备独立贩卖所具备的促进毒品流通的所有核心要素。
需要提到的是，在最高法《刑事审判参考》的刘继芳贩卖毒品案例中，认为刘继芳的行为是毒品代购的观点值得商榷。该案的简要案情是：刘继芳与杨淑双共同租住在青岛市杭州路199号601号，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，刘继芳应杨淑双要求，两次分别以300元和350元的价格从他人处购买0.3克、0.5克甲基苯丙胺给杨淑双用于吸食。笔者认为刘继芳掌握上家的信息，并且联系上家，购买毒品有偿交付给杨淑双，其行为属于贩卖毒品罪。审判参考中认定是毒品代购的依据是刘继芳有为他人代购毒品的目的，而认定代购目的依据是刘继芳明知杨淑双购买毒品是用于吸食，结论是刘继芳系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。首先，审判参考中未提出代购毒品的定义或者是判断标准。其次，杨淑双购买毒品的目的与刘继芳的行为是否构成毒品代购无直接关系。再次，从逻辑关系看，审判参考的论述实际上并未论证刘继芳的行为为什么是代购，只是论证了刘继芳知道杨淑双购买毒品的目的，便直接得出了是代购的结论。因此，该案认定刘继芳是毒品代购的论证不充分，观点不合理。
