基本案情

被告人金某某，系某华投资管理咨询有限公司（以下简称某华公司）法定代表人和实际负责人。被告人金某某以某华公司名义，通过口口相传、电话联系等方式宣传投资理财信息，承诺月息3%，与投资人签订《投资合同》《投资理财协议》，以此向社会不特定公众吸收资金共计3300余万元，造成实际损失2800余万元。投资人多数以现金形式交款，所有款项由金某某支配、使用。金某某供述所吸收资金大部分被用于还本付息，400万左右用于代理啤酒销售，700万元左右出借给他人使用。后金某某因犯集资诈骗罪被判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元。

一、集资诈骗罪中“非法占有目的”的含义

在该案办理过程中，围绕被告人金某某是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪产生了很大争议。认为不构成集资诈骗罪的主要理由是，由于所吸收资金中大部分是现金，没有形成银行交易流水，仅有金某某供述尚难以全面认定集资款的去向和用途，因此本案中关于资金去向和用途的事实是不清楚的，在无法查清资金去向和用途的情况下，就难以根据最高人民法院2011年1月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2011年《解释》）第四条列举的情形来认定金某某具有非法占有目的，因此在事实存疑的情况下，只能根据“存疑有利于被告”的原则，应当认定为非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪。但无论是起诉还是判决，均认定金某某的行为构成集资诈骗罪而不仅仅构成非法吸收公众存款罪。那么，在这种“现金流”较多的非法集资案件中，如何来准确判断行为人是否具有非法占有目的呢？换句话说，这类案件中认定非法占有目的的难点又在哪里呢？

我们知道，有无非法占有目的是区分非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪的关键。2011年《解释》第四条用列举的方式明示了可以认定为“以非法占有为目的”的若干情形，为该类案件正确定性提供了重要依据和支撑。

对盗窃、抢劫、诈骗等普通侵财型犯罪而言，非法占有目的包含“排除意思”和“利用意思”两方面的含义。“排除意思”一般是指行为人将他人财物当作自己财物使用支配的意思，而“利用意思”则是指行为人遵从财物的用途利用、处分。当然，在大多数案件中，行为人非法占有相当于于非法所有、永久占有的意思，通俗而言就是不愿意归还的意思。

学界对于究竟什么是集资诈骗罪中的“非法占有目的”，其与盗窃、抢劫等普通侵财型犯罪中的“非法占有目的”的含义有无不同，尚有一定争议。比如，有学者认为上述“排除意思”无法解释集资诈骗罪的行为模式。具体理由是，首先诈骗罪属于交付性财产犯罪，并不强调占有的转移，而是关注被害人的处分行为；其次，集资诈骗案件中存在反复“借款-还款”行为，对于已经归还的集资款很难认定行为人具有排除意思，而对于尚未归还的集资款，行为人也可以基于以往还款的表现来主张后面也会还款来证明不具有排除意思，因此“排除意思”不能很好地解释在存在反复“借款-还款”的情况下如何论证行为人对全部集资款具有非法占有目的。

由此，有学者提出应当以财产损害为视角来重新解读金融诈骗罪中非法占有目的的“排除意思”。还有学者进一步认为，2011年《解释》规定的七种非法占有目的推定标准均是围绕行为人在集资时就知道自己不能或集资后不会返还集资款而展开的，因此，集资诈骗罪中的非法占有目的在可解读为财产损害故意的基础上，可以进一步解读为不具有债务履行的能力和意愿。

司法解释是我国法律（当然包括刑法）的重要渊源。既然2011年《解释》对集资诈骗罪中的“非法占有目的”进行了细化，那么这些细化的情形应当成为指导司法实务人员办案的依据。仔细分析2011年《解释》第四条列举的七种情形，我们发现认定非法占有目的无非是围绕“无偿还能力”（比如未将集资款用于生产经营或者用于生产经营与集资规模明显不成比例）和“无归还意愿”（如肆意挥霍或者携款逃匿等）来进行。然而，无论是“无偿还能力”还是“无归还意愿”，都会造成同样的后果——投资人遭受财产损失。因此，集资诈骗罪中的“非法占有目的”可视为行为人对自己的行为必然导致投资人遭受财产损失这一后果持故意（起码是放任）的态度。换而言之，如果非法集资行为人明知自己无足够的偿还能力或者还本付息只能靠“借新还旧”来实现，并最终造成投资人资金无法归还，就可以认定其具有非法占有目的。

二、“现金流”模式下认定非法占有目的难点

实践中，由于犯罪行为人往往选择隐藏真实的主观意图等原因，导致不愿直接供认或者编造一系列难以查清的资金去向和用途企图逃脱罪责，因此对于其具有“非法占有为目的”往往采取通过客观事实加以推定的方式来予以认定。2011年《解释》规定的七种情形就肯定了刑事推定在证明集资诈骗罪中非法占有目的的可行性。资金归集模式的不同会对“非法占有目的”的证明路径产生重要而又具体的影响。

资金归集模式，是非法集资案件犯罪行为人吸收资金的方式。根据吸收资金模式的不同，非法集资案件可分为“转账”模式和“现金流”模式两种，前者是指非法集资行为人通过或者主要通过银行转账方式吸收资金，后者是指非法集资行为人通过或者主要通过现金交款方式吸收资金。

在“转账”模式下，由于资金处处留痕，有银行流水印证，因此无论是从集资参与人账户转入犯罪行为人账户，还是转入犯罪行为人账户后的去向均有迹可循，审计起来可以“顺藤摸瓜”，因而审计是可行且必须的，也相对容易实现，因而也不必担心行为人会就资金去向进行辩解和否认。

但在“现金流”模式下，情况将会变得较为复杂。在该模式下，由于集资参与人采取现金交款的方式支付款项，导致资金流向缺乏银行明细等关键的客观性证据，因此难以从客观书证上来查明资金去向以及从正向反驳行为人的辩解。与“转账”模式相比，“现金流”模式的案件往往也不具有审计条件，或者说审计对该类案件而言意义不大，除了让金额更加准确之外，并不能为解决定性问题提供帮助。这也是导致该类案件是否能认定为集资诈骗罪，往往分歧较大，即使犯罪嫌疑人对资金用途做了大概的供述，也会让一部分承办人不能形成内心确信。这其中不仅仅有证据上的问题，也有认识上的问题。或许是畏惧论证上的难度，或者是出于稳妥的考虑，有的承办人会选择认定非法吸收公众存款罪了事，不会进一步探究行为人是否具有涉嫌集资诈骗罪的可能性。

三、“现金流”模式下认定非法占有目的的思路

“现金流”模式下认定“非法占有目的”虽然困难重重但并非没有出路。由于在该模式下，资金去向和用途难以查清，且由于银行流水等客观证据的缺乏导致不具有审计可行性，在认定是否具有“非法占有目的”时，就不能从资金流向这一正向度进行，必须采取“迂回”策略，通过其他相关证据来综合认定。根据实践，具体方法可以概括为以下几个方面：

一看是否具有偿还能力。看在集资之初或者集资过程中，犯罪行为人是否有能力或者有可变现的资产来偿还集资款和利息。与其他侵财型犯罪“非法占有目的”之“利用意思”和“排除意思”稍有不同，集资诈骗罪中“非法占有目的”可理解为行为人对待集资参与人资金损失持明知且希望或者放任的态度。如果集资行为人自始至终明知其无归还能力，仍使用诈骗方法非法集资，并造成集资参与人经济损失，则可以认定其具有“非法占有目的”。若行为人资产负债情况非常糟糕或者仅有少量资产，根本不足以担负集资所形成的债务，则属于典型的“空手套白狼”行为，认定其主观上对最终损失持故意或放任心态的可能性就较高。在上述金某某集资诈骗案中，金某某供述名下无房产、车辆等资产，其前妻也反映其欠有大量债务，这也说明金某某除了非法集资来的资金并无其他资产来用于偿还投资人的本金和利息。

二看融资成本是否过高。虽然出于吸收资金的需要，犯罪行为人往往许诺显著高于同期银行利率的收益率来吸引社会不特定公众前来投资，同时为了激发业务人员工作积极性而提高提成比例或许诺其他工资报酬，但这无疑都抬高了集资的成本。融资成本越高，则意味着用来实际生产经营、项目开发建设的资金就越少，且对预期盈利能力提出了更高要求，否则无异于“干赔本买卖”。为了吸收资金而置过高的融资成本于不顾，则显然不符合经济理性人的假设，只能反映出行为人对无法如期偿还的后果持故意或放任心态。在金某某集资诈骗案中，被告人许诺的月息就高达3%，折合年息高达36%，这么高的利息已经远远超出企业正常经营活动的盈利能力，因此是不可能兑现的，这也是最终认定金某某具有非法占有目的的重要因素之一。

三看是否具有足够的盈利能力。盈利能力是看在融资过程中，犯罪行为人是否有可持续的资金供其支配。在不具有足够的盈利能力的情况下，如期兑付只能沦为骗人的“把戏”。在这种情况下，行为人自身不具有额外的“造血”功能，为了掩盖其罪行、拖延案发时间，只能用后期集资款来归还前期的到期的集资款，即“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”之所以会被认为诈骗，是因为这种情形下损失的发生是必然的，只是时间早晚问题。还是回到金某某集资诈骗案中，金某某一直辩称其将400万元资金用于经营啤酒销售生意，但其公司员工均讲到金某某是做过啤酒销售生意，但都是到各个小店进行推销的。因此凭常识判断，金某某单单靠销售啤酒根本不可能产生足以覆盖月息3%的回报，因而也不可能如期还本付息。

四看资金使用是否具有随意性。若资金不是用来单纯的消费、挥霍等支出，而是为了生产经营，则行为人为了确保资金达到投入产出的最优化，势必会对资金使用“精打细算”，会专门做科学合理的规划，以达到最大程度提高收益同时又降低风险的目的。在有些案件中，行为人在集资后到处投资，滥设项目，缺乏对资金使用的科学、合理规划，也未看到其制定风险规避措施，最终造成巨额损失。这种随意使用资金而置资金处于受损的高风险状态的行为，在一定程度上反映出行为人不重视集资款的安全性、盈利性，因而对最终损失的发生起码抱有放任心态。金某某集资诈骗案中，金某某称其在吸收资金之初，是因为有人看到其公司名字中有“投资管理”字样便问其是否做投资理财，于是便开始吸收投资了。可见，在吸收资金的时候，金某某对于资金的使用、盈利性等方面均未进行科学规划。在资金的使用上，即便如金某某所称将700多万元出借给朋友，但其一没有让对方出具借条。二是在借款到期后亦没有采取法律途径主张债权，可充分反映出其对资金的使用具有明显的随意性。

五看是否有消费、挥霍集资款的情形。不能单凭行为人是否消费甚至挥霍集资款而断定其一定具有“非法占有目的”。所以，上述《解释》才规定“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”才可以认定具有“非法占有目的”。但是，从常理言之，将集资款用于消费等不具有“盈利”属性的活动，则势必了增加了不能如期兑付的可能性。在行为人本不具有初期偿还能力和预期盈利能力的情况下，其仍将资金款用于消费甚至挥霍，即使用于消费、挥霍的数额与整个集资规模相比仅占一小部分，也反映出其对最终损失发生持有故意之心态。在金某某集资诈骗案中，银行流水显示其在非法集资期间曾在一个月内花费36万元用于购买彩票。虽然，高风险意味着高收益，但高风险更意味着收益的高度不确定性，这种收益的高度不确定性无疑使集资款陷入高度灭失的风险当中，因而很容易发生不能归还的后果。行为人明明知道自己的行为致使集资款处于高度灭失风险当中仍旧实施，反映出其对损失发生抱以故意心态。

六看出现兑付问题后是否继续集资。在集资诈骗案件中，由于行为人的目的是占有集资款而非如期兑付本金利息，因此即使因为各种原因出现兑付问题后，仍会为掩盖真相继续吸收资金。在这种情况下，资金的亏空会越来越大，不能归还的可能性也会愈发升高，因此，通过出现兑付问题后行为人是否继续吸收资金，可以作为判断行为人主观上具有“非法占有的目的”的依据之一。

七看相关项目是否存在以及是否投产经营。为了取得投资人信任，行为人往往会编造实体项目，并带领集资参与人至项目现场参观，以此证明自己会将资金用于生产经营或者具有足够的盈利能力。如果有证据证明相关项目并不存在或者并非行为人所经营，则大概率可认定其在事实上不可能将集资款用于所宣称的某种用途之上。如果项目虽然存在，但只是个“半拉子工程”则预期不具有盈利的可能性就较大。这种情况下，如果行为人未如实相告甚至夸大项目盈利能力，则所谓的相关项目就仅是其用于集资诈骗的“工具”和“幌子”。

综上，在“现金流”模式下，由于缺乏资金流向的客观性证据，审计这条路往往行不通，因此就不能根据司法实践惯常引用的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的司法解释来认定行为人是否具有“非法占有目的”，而必须采取迂回策略，通过行为人的其他客观表现来对其主观心态进行综合分析判断。需要注意的是，虽然“现金流”模式下证明行为人是否具有“非法占有目的”难度较大，但也不能轻易认定为非法吸收公众存款罪，而应结合具体案情全面、深入分析论证，不放过认定集资诈骗罪的可能性，以实现罪责刑相适应。