一、基本案情

2020年11月9日，乙报案称其花3200元购买的游戏账号被原卖家甲找回。后经查明：甲在玩网络游戏时发现账号可以通过QQ安全中心申诉找回，遂将自己的网络游戏账号上架交易平台售卖。后乙向平台支付人民币3200元买到该账号，并修改了相关信息，平台扣除相关费用后支付给甲人民币2315元。一个月后，甲通过QQ安全中心申诉的方式找回了账号、密码，导致张某某购买的账号无法正常使用。甲又通过另一交易平台将该账号以2700元的价格出售给第三人。

二、分歧意见

关于本案中甲“出售”游戏账户得款后再找回并售出的行为该如何定性有三种观点：

第一种观点认为构成盗窃罪。持该种观点的人认为该游戏账户虽系网络虚拟财产，但是因其可以用货币衡量并流通，因此可以成为刑法意义上的财物。在平台居间介绍下，犯罪嫌疑人已经将该账户转让给被害人，包括使用权在内的所有权均已实现转移，事后无论犯罪嫌疑人采取何种手段都是对被害人财产权的侵犯。本案中，甲作为游戏账号的原始用户，其采取输入注册使用的原始信息等一系列操作，依托原始身份向网络公司申诉得以找回。这一系列找回的行为针对被害人而言是一种秘密、平和的方式，符合盗窃罪的行为特征。根据相关解释精神，秘密窃取网络虚拟财产构成盗窃罪的，应按照该虚拟财产在现实生活中对应的财产数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。本案中被害人购买该游戏账号支付3200元，因此本案应当认定盗窃罪，数额为3200元。

第二种观点认为构成非法获取计算机信息系统数据罪。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中，最高人民法院相关司法解释起草者对虚拟财产专门阐述了立场，原文如下：对《解释》起草过程中，有意见提出，应当在《解释》中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。该种观点的人认为网络虚拟财产实际上是一种电磁记录，属于计算机信息系统中存储、处理或者传输的电子数据，而电磁记录、电子数据在刑法上的法律属性是计算机信息系统数据。本案中，甲通过申诉手段控制已经归他人合法所有的账户，违背了被害人的意愿，可以视为对游戏账户这一计算机信息系统数据的非法获取，因此应当定性为非法获取计算机信息系统数据罪。考虑到非法获取计算机信息系统数据罪必须要达到情节严重的程度，结合本案即要达到“获取身份认证信息五百组以上”或者“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”的标准，显然本案并不符合这些条件，即甲因未达到追诉标准不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

第三种观点认为构成诈骗罪。持该种观点的人同样认为该游戏账户符合财物特征，能够成为侵财犯罪的对象，但认为犯罪嫌疑人在“出售”之前就已经对账户找回的可能性和方式进行详细的了解，其是出于骗取钱财的目的进行假意出售，并没有彻底排除自身再次占有的可能而转移交付的意愿，后期通过身份验证等手段找回密码等也验证其前期系假意出售。在这一犯意支配下犯罪嫌疑人实施了一系列行为，包括经平台发布出售账号的广告、将该账户及密码告知给被害人，最终使得被害人陷入错误认识并随即支付3200元，因此应认定为诈骗罪，诈骗数额为3200元。

三、评析意见

分析三种观点，笔者认为应从厘清网络虚拟财产性质、价值认定、行为特征以及非法获取计算机信息系统数据罪本身内涵等角度来考虑，就本案而言，笔者认为应按照盗窃罪定性，理由如下：

（一）网络虚拟财产可以认定为刑法意义上的财物

游戏账户虽系网络虚拟财产，但是因甲乙交易而完成流通，具有使用、交换价值，因此是一种财物，可以成为刑法第四章侵犯财产罪中的犯罪对象。尽管有人认为网络游戏账号实际上是一种身份认证信息，掌握了这一组信息仅可获取、处分该网络游戏账户里各种游戏装备，并不能直接和现实货币进行交易。笔者认为网络游戏账户中的网络游戏装备往往是耗费一定的智力、时间、人力才能得到，不同等级的游戏账户可以获取不同价值的虚拟服务。现实生活中游戏账户交易已经成为常态，即网络虚拟财产是可以投射到现实生活中的，是可以通过货币化交易完成流通的，体现出了财物本质特征——可交换。也有不少学者主张通过扩大刑法第92条第（四）项规定的“其他财产”的范围，或通过立法、司法解释的方式，将虚拟财产纳入盗窃罪的犯罪对象。笔者认为，无论是专门作为一种犯罪对象还是纳入刑法意义上财产范围，不能一刀切地将网络虚拟财产和现实财产进行分割。

（二）网络虚拟财产的价值认定需要明确细化

司法实践中，即便游戏账户这种网络虚拟财产可以认定为财物，仍然要解决盗窃数额的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中针对不同盗窃对象提出了不同认定方法，包括外币、电力、通信费用等，但是针对这种虚拟财产并未规定。有观点认为：秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。笔者认为，虚拟财产因其具有可交换性而具有财产属性，虽然可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定，但是应当参照一定的交易体系，不能仅凭个别交易价格来认定。类似于本案游戏账户这种虚拟财产，应参照同类账户市场交易价格来认定，而不能直接依据被害人损失金额来定。

（三）本案不宜认定为诈骗罪

诈骗罪的行为特征一般是：行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段使被害人陷入错误认识，从而处分财物，最终导致被害人财产利益受损，行为人因此获利。这一系列行为手段中必然包含两个因果关系，其一是虚构事实、隐瞒真相的手段和被害人陷入错误认识之间具有因果关系，其二是被害人陷入错误认识与处分财物之间存在因果关系。第一个因果关系是第二个因果关系的前提。笔者认为，本案中甲通过向平台发起出售通知、达成出售协议并承诺不再找回、接受扣除手续费、将账户密码告知乙等方式发出真实有效的出售意思表示，虽然隐瞒后期想通过申诉途径再找回账户的心理状态，但是这种心理状态并非是“不想交付”的真相，而是交付后通过找回方式再次实现占有的意图，这种意图并不能直接影响乙的有效占有，只能通过后续手段实现。况且甲乙间交易是在平台担保下完成，基于网络账户交易的实际情况，双方在协议中已经对卖家找回进行限制，因此被害人对卖家可能再度找回账户是明知的，也就是被害人其实并未陷入错误认识。这里的错误认识是指让被害人认为其支付对价可以排除他人占有的一种认识。尽管此后被害人也对该账号信息进行修改，但是基于网络账号的特殊性，客观上无法绝对排除犯罪嫌疑人再次取得占有的可能性。既然未陷入错误认识，其处分财产就只是正常支付对价而已。从这个角度来看，两个因果关系都不成立，本案不宜认定诈骗罪。

（四）本案不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪

根据“检例第36号”精神，非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”，是指违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为。其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。本案在补充侦查环节，通过对甲的进一步讯问和对其找回账号的行为进行了侦查实验，发现其找回账号的过程就是通过对其身份、密码、手机号码、安全邮箱等确认后，再经好友验证环节完成申诉程序。整个找回账户的过程并未采取技术方式，但却是违背被害人意愿、未取得被害人授权擅自进入的方式，应当认定是一种非法侵入手段。即便如此，是否能定性为非法获取计算机信息系统数据罪？笔者认为并非如此。第一，网络游戏账户虽然是一种数据，具有数据属性，但因其获取耗费一定智力、财力且具有可交换性而具有财产属性。若定性非法获取计算机信息系统数据罪只能保护数据属性，而对财产属性并未评价。第二，从侧重保护法益来看，甲找回账户再售出的行为侵犯的主要是乙的财产权，其本身并未利用破坏性技术手段，并未对计算机信息系统本身稳定性产生危害，并未扰乱公共秩序，因此不应当定性为非法获取计算机信息系统数据罪。第三，从主客观相一致的角度来看，应当认定为盗窃罪。甲找回的主观心理是再次实现对网络游戏账户的占有从而获利，并无破坏、扰乱计算机信息系统的犯意。