【案例引入】

　　2013年12月15日，原告A消防公司（乙方）与被告B公司（甲方）签订《消防弱电给排水工程》，B公司将其公司的消防弱电给排水工程发包给A消防公司施工。合同约定竣工时间为工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间。工程款支付方式：……；3.工程通过消检部门的验收并取得验收合格证后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至包干总价的70%；4.完成工程竣工结算审计后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至结算总价的95%；5.剩余结算总价5%的尾款作为本工程保修金，在工程竣工验收合格一年后无质量问题付余价款的50%，另50%待保修期结束，无质量问题一周内付。该合同还对工程内容、价款、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。

　　上述合同签订后，A消防公司对案涉工程进行了施工，嗣后双方因工程款支付等事宜产生争议，案涉工程未竣工验收，后厂房工程于2016年由被告B公司使用，诉讼前双方亦未进行工程价款的结算。

　　【问题提出】

　　因建设工程价款优先受偿权性质的特殊性，其优先的效力使得它成为承包人享有的“利器”，随着执行程序的规范、破产案件增多，承包人提出建设工程价款优先受偿权主张的纠纷日益增多。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了建设工程价款优先受偿权，但对其性质效力并未作明确的规定导致司法适用上出现了很多困惑，随着最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）的出台，使得很多争议问题得到了解决，但实践中出现的情况并与司法解释中规定的情形并不完全相同，比如上述案例中出现的情形，工程未竣工验收但已实际使用，双方对工程价款亦未进行结算，该类工程的建设工程价款优先受偿权的起算点如何确定？下面笔者将带着这个问题结合相关的法律规定展开叙述。

　　【涉及建设工程价款优先权起算时间的法律规定梳理】

　　1. 《合同法》二百八十六条（内容同上文，不再赘述）；

　　2. 2002年最高人民法院《优先受偿权批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。”

　　3.《司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

　　【问题解析】

　　本文案例中的未竣工验收但已实际使用工程的建设工程价款优先权的起算点在上述规定中没有明确规定，但仔细梳理并结合相关法律规定亦能得出结论，具体阐述如下：

　　江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第十四条对建设工程价款优先权起算如何确定作出了答复，即：（1）工程已竣工且工程结算款已届满的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算；（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程付款期限届满之日起算。

　　那么未竣工验收、已实际使用但未结算工程的建设工程价款优先权是否能够匹配《解答》第十四条列明的情形呢？

　　对此笔者认为，未竣工验收、已实际使用但未结算工程的建设工程不能适用十四条第（1）、第（3）款列明的情形，那是否符合第（2）款列明的情形呢？笔者认为，首先，该类情形显然不属于合同解除；其次，合同终止是指因发生法律规定或者当事人约定的情况，使合同当事人之间的权利义务关系消灭，使合同的法律效力终止。《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务归于同一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。根据司法实践笔者认为，本文所涉的未竣工验收并实际使用但未结算工程在实际使用时仅产生因发包单位擅自使用促成付款条件成立、质量问题转质保问题等法律后果，并非双方权利义务的终止，故未竣工验收并实际使用但未结算工程的建设工程不属于该条规定的情形。综上，本文案例中的工程不能按照《解答》第十四条答复中的第（2）款确定建设工程价款优先权的起算点。

　　那么该类工程未进行结算，应如何确定应付工程款的起算点呢？结合上述案例看，合同约定的工程款付款节点为：“……3.工程通过消检部门的验收并取得验收合格证后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至包干总价的70%；4.完成工程竣工结算审计后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至结算总价的95%；……”。案涉的工程未通过验收，也未进行结算审计，无法按照合同的约定确定应付工程款的起点，笔者认为在此情形下视为约定不明，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）中关于工程款利息计算起始点的规定计算为宜。《司法解释（一）》第十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

　　据此，案涉工程的应付工程款的起算点应自工程实际交付之日即2016年起算。原告A消防公司关于未结算工程款付款时间未至的主张能否成立，对此笔者认为，建设工程价款优先权优先的效力是优先于对除商品房买卖合同中的一般购房人（需支付全部或大部分价款）外其他债权的，抵押权的优先效力不及建设工程价款优先权。为维护正常市场交易的稳定性，对建设工程价款优先权行使的期限应做严格的限制，未结算但已使用工程的建设工程价款在发包人实际使用工程时，按照相关的法律规定，工程款即具备可主张的条件，在此情况下承包人或实际施工人即因积极主张因工程款价款未支付而产生的建设工程价款优先权，其怠于主张该项权利应产生其失权的效果。如案涉类型工程的建设工程价款优先权起算时间点取决于结算时间，则可能会产生工程发包人、承包人通过该种方式无限期的拖延建设工程价款优先权行使的期限，只有如上文所述的不变的期间才能保障其他交易相当方对交易的合理信赖。故笔者认为原告A消防公司关于结算后才能确定建设工程价款优先权主张起点的主张不能成立。